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原创 | 固定总价结算的建设工程施工合同,中途双方解除合同后,工程造价应如何进行结算?

更新:2020-09-04 编辑:蔡汶君 来源:甘肃正天合律师事务所
  当事人双方签订建设工程施工合同,约定以固定总价,也就是以施工图纸包干价进行结算,即未约定分布分项工程单价,也未约定中途解除合同时工程价款结算方法。在建设工程尚未完成之时,由于各种原因,双方不在履行原施工合同,导致工程中途停工。这类事情在工程施工中非常常见,到底该怎样结算?
 
  以往有的法院的处理办法是,直接委托造价鉴定,造价单位按照定额单价对已完工程量进行鉴定,法院根据鉴定结果进行判决。这样的判决看上去似乎合理,但事实上会损害一方当事人的利益,因为根据定额单价对已完工程量进行鉴定,鉴定出的工程总价往往会大大超出当事人约定的固定总价,这种鉴定方法和判决结果实际上违背了双方当事人约定的计价方法。对这个问题,各地法院后来陆续出台了处理意见,逐渐统一了法院的处理方式。
 
 
  例如,《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(京高法(2012)245号)第13条规定:“建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算,承包人未完成工程施工,其要求发包人支付工程款,经审查承包人已施工的工程质量合格的,可以采用“按比例折算”的方式,即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款,两者对比计算出相应系数,再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。当事人就已完工程的工程量存在争议的,应根据双方在撤场交接时签订的会议纪要、交接记录以及监理材料、后续施工资料等文件予以确定;不能确定的,应根据工程撤场时未办理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配举证责任。”《山东省高级人民法院民事审判工作会议纪要》(鲁高法(2011)297号)“三、关于建设工程施工合同 纠纷案件第(三)项规定:“关于固定价格合同未履行完毕而解除的,工程价款如何结算的问题。根据建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第12条规定,建设工程合同可以采用固定总价和固定单价两种形式。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条对于固定价格合同已经完全履行完毕的情况下的工程价款结算问题作出了明确规定,而对固定价格合同未履行完毕的情形下的工程价款结算问题未明确。
 
  对于建设工程施工合同约定按固定单价结算的,则应根据固定单价核算出已完工工程的实际工程量,据实结算工程价款;如果建设工程施工合同约定按固定总价结算,则应按照实际施工部分的工程量占全部工程量的比例,再按合同约定的固定价格计算出已完部分工程价款。”《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》(粤高法发(2011)37号)第五条规定:“建设工程施工合同约定工程款实行固定价,若建设工程尚未完工,当事人对以完工工程造价产生争议的,可将争议部分的工程造价进行委托鉴定,但应以建设工程施工合同约定的固定价为基础,根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。当事人一方主张以定额标准作为造价鉴定依据的,不予支持。”
 
 
  当然,适用上述法院处理意见的一个前提是,合同约定的工程固定总价所指向的施工工程总量是确定的,施工方已完成工程量也是确定的,并且已完成工程质量合格,在这个前提下,才能适用上述处理意见。怎样确定已完成工程量?根据北京高院的规定,根据双方在撤场交接时签订的会议纪要、交接记录以及监理材料、后续施工资料等文件予以确定;不能确定的,应根据工程撤场时未能办理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配举证责任,通过分配举证责任,由负有举证责任的一方承担不利后果。
 
 
  这里也顺便提一下重庆高院对这个问题的规定。《重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》(2007年11月22日生效):二、关于建设工程施工合同纠纷案件的处理第15条规定“固定价合同的结算。建设工程合同中当事人约定按固定价结算,或者单价包干的,承包人按照合同约定范围完工后,应当严格按照合同约定的固定价结算工程款。如果承包人中途退出,工程未完工,承包人主张按定额计算工程款,而发包人要求按照定额计算工程款后比照包干价下浮一定比例的,应予以支持。”重庆高院的这个规定,在承包人中途退出、工程未完工时,对单价包干的项目,也支持按照定额计算工程款,再比照包干价下浮一定比例。这种方式是不正确的。因为单价包干实际就是固定单价,即单价是确定的,这时只要再确定已完工程量,就可以直接据实结算工程款。对总价包干的项目,重庆高院未明确“比照包干价下浮一定比例”具体该怎样操作,这样会在审判实践中引发争议。
 
  以上观点,属于司法实践中较为常见的裁判观点,本律师团队作为建工行业的专业律师团队,查找大量的司法判例及经合多年的诉讼经验,认为上述的观点也并不必然适用所有实行固定总价结算的建设工程施工合同纠纷,以下案例本着客观实际和公平合理的角度,采用政府部门发布的定额计算已完工工程价款:
 
 
  最高人民法院作出的(2014)民一终字第69号《民事判决书》
 
  青海方升建筑安装工程有限责任公司与青海隆豪置业有限公司建设工程施工合同纠纷案件(最高法公报案例、《中华人民共和国最高人民法院公报2015年第12期》)
 
  裁判摘要:对于约定了固定价款的建设工程施工合同,双方未能如约履行的,在确定争议合同的工程价款时,既不能简单地依据政府部分发布的定额计算工程价款,也不宜直接以合同约定的总价与全部工程预算总价的比值作为下浮比例,再以该比例乘以已完工程预算价格的方式计算工程价款,而应当综合考虑案件实际履行情况,并特别注重双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素确定。

  裁判观点:
 
  1、我国当前建筑市场行业普通存在着地下部分和结构施工薄利或者亏本的现实,这是由于钢筋、水泥、混凝土等主要建筑材料价格相对较高且大多包死,施工风险和难度较高,承包人需配以技术、安全措施费用才能保质保量完成等所致;而安装、装修施工是在结构工程已完工之后进行,风险和成本相对较低,因此,安装、装修工程大多可以获取相对较高的利润。本案中,方升公司将包括地下部分、结构施工和安装装修在内的土建+安装工程全部承揽,其一次性包死的承包单价是针对整个工程作出的。如果方升公司单独承包土建工程,其报价一般要高于整体报价中所包含的土建报价。作为发包方的隆豪公司单方违约解除了合同,如果仍以合同约定的1860元/㎡作为已完工程价款的计价单价,则对方升公司明显不公平。
 
  2、就已完工工程价款如何确定而言。本院认为,首先,前述第一种方法的应用,是在当事人缔约时,依据定额预算价下浮了一定比例形成的合同约定价,只要计算出合同约定价与定额预算价的下浮比例,据此就能计算出已完工程的合同约定价。鉴定意见书即采用了该种方法,一审判决也是采纳了该鉴定意见。遵循这一思路,本案已完工程的价款应为:68246673.60元(鉴定的合同总价款)÷89098947.93元(鉴定的全部工程预算价)×40652058.17元(鉴定的已完工工程预算价)=31139476.56元。
 
  然而,无论是鉴定意见书还是一审判决,采用这一方法计价存在着明显不合理之处:
 
  一是现无证据证明鉴定的全部工程预算价89098947.93元是当事人缔约时依据的预算价,何况合同总价款68246673.60元也是通过鉴定得出的,并非当事人缔约时约定的合同总价款。
 
  二是用鉴定出的两个价款进行比对得出的下浮比例,与当事人的意思表示没有任何关联,如此计算出来的价款当然不可能是合同约定的价格。
 
  三是如采用这一种方法,隆豪公司应支付的全部工程价款大致为:31139476.56元+13500000元(被隆豪公司分包出去的屋面工程价款)+14600000元(剩余工程价款)=59239476.56元。由此,隆豪公司应支付的全部工程价款将明显低于合同约定的总价68345700元,两者相差910余万元。显然,如采用此种计算方法,将会导致隆豪公司虽然违反约定解除合同,却能额外获取910余万元利益的现象。这种做法无疑会助长因违约获得不利益的社会效应,因而该方法在本案中不应被适用。
 
  四是虽然一审判决试图以这一种计算方法还原合同约定价,但却忽略了当事人双方的利益平衡以及司法判决的价值取向。至隆豪公司解除合同时,方升公司承包的土建工程已全部完工,隆豪公司解除合同的行为破坏了双方的交易背景,此时如再还原合同约定的土建工程价款,既脱离实际情况,违背交易习惯,又会产生对守约一方明显不公平的后果。
 
  其次,如果采用第二种方法计算本案工程的工程价款,本案已完工程价款应为:408天(2011年5月15日至2012年6月25日)÷506天(2011年5月15日至2012年10月1日)×68246673.60元(鉴定的合同总价款)=55028938.40元。采用这一种方法,与建设工程中发包人与承包人多以单位时间内完成工程量考核进度的交易习惯相符。隆豪公司应支付的全部工程价款为:55028938.40元+13500000元(被隆豪公司分包出去的屋面工程价款)+14600000元(剩余工程的工程价款)=83128938.40元。隆豪公司应支付的全部工程价款明显高于合同约定的总价68345700元,两者相差14783238.40元,此时虽然符合隆豪公司中途解除合同必然导致增加交易成本的实际情况,但该计算结果明显高于已完工工程相对应的定额预算价40652058.17元,对隆豪公司明显不公,因而也不应采用。
 
  再次,如采用第三种方法即依据政府部门发布的定额计算已完工工程价款,则已完工工程价款应是40652058.17元。隆豪公司应支付的全部工程价款为:40652058.17元+13500000元(被隆豪公司分包出去的屋面工程)+14600000元(剩余工程的工程价款)=68752058.17元,比合同约定的总价68345700元仅高出36万余元。
 
  此种处理方法既不明显低于合同约定总价,也不过分高于合同约定总价,与当事人预期的价款较为接近,因而比上述两种计算结果更趋合理。另外,政府部门发布的定额属于政府指导价,依据政府部门发布的定额计算已完工程价款亦符合《合同法》第六十二条第二项“价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的,按照规定履行”以及《民法通则》第八十八条第四项“价格约定不明确,按照国家规定的价格履行;没有国家规定价格的,参照市场价格或者同类物品的价格或者同类劳务的报酬标准履行”等相关规定,审理此类案件,除应当综合考虑案件实际履行情况外,还特别应当注重双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素,以此确定已完工程的价款。
 
  一审判决没有分清哪一方违约,仅仅依据合同与预算相比下浮的76.6%确定本案工程价款,然而,该比例既非定额规定的比例,也不是当事人约定的比例,一审判决以此种方法确定工程价款不当,应予纠正;方升公司提出的以政府部门发布的预算定额价结算本案已完工工程价款的上诉理由成立,应予支持。
 
 
  本律师团队观点
 
  建设工程施工合同约定为固定总价结算的,若中途双方解除合同,不应统一适用“按比例折算”(由鉴定机构在相应同一取费标准下分别算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款,两者对比计算出相应系数,再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。当事人就已完工程的工程量存在争议的,应根据双方在撤场交接时签订的会议纪要、交接记录以及监理材料、后续施工资料等文件予以确定;不能确定的,应根据工程撤场时未办理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配举证责任。)的计算方式,每个案件都具有自身的特殊点,没有完全相同的两片树叶,我们都应该回归每个案件的本身,本着客观公正的裁判原则,综合考虑案件实际履行情况,兼顾双方当事人的过错,作出公平合理的判决。
 
  就比如:由于钢筋、水泥、混凝土等主要建筑材料价格相对较高且大多包死,施工风险和难度较高,承包人需配以技术、安全措施费用才能保质保量完成等所致;而安装、装修施工是在结构工程已完工之后进行,风险和成本相对较低。如承包人在固定总价合同中只完成地基基础的工程,此时就应不宜适用“按比例折算”法。   
●本文作者● 
  
  祁世刚律师,毕业于西北师范大学,理学学士学位,现为甘肃正天合律师事务所公司业务部律师。擅长办理劳动争议、建设工程、房地产、公司等方面的诉讼及非诉讼业务。
 
  王永红律师,毕业于甘肃政法学院,法学学士学位,现为甘肃正天合律师事务所公司业务部律师。擅长办理劳动争议、房地产、合同纠纷、刑事等业务。